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              意大利家庭法發展經驗對我國法制建設的啟示

              來源:原創論文網 添加時間:2018-11-30

              摘要

                Abstract:Italian family law has experienced three stages after the Medieval: from family stage to individual stage, then to the society stage. During the three stages, Italy adopted the landmark legislation in the family law according to the social developments, which reflected the interaction between the law and the society.The family laws in the main countries on the European Continent, such as in Germany and France, have experienced the similar three stages, and the third stage is the inevitable trend of the development of family law in the modern world. With all the different background and details, the family law in our country is facing the similar tendency and challenges now. In contrast, the family law in our country is now in the second stage. By observing the development stages of the family law in other civil law systems, we can predict the future direction of our family law, think about how to modify our family law for the social development tendency in the background of compiling the Civil Code, and realize the its function of protection the stability of the society and the interests of the minors.

                Keyword:Family law;Development Stages;Development Tendency;

                意大利是歐洲大陸上重要的大陸法系國家, 其家庭法自中世紀結束以來, 一直隨著社會的發展不斷進行著調整。在宗教因素的影響下, 意大利家庭法的發展相對西方其他國家更加保守, 因而于我國更具有參考性。本文試圖通過對意大利家庭法的發展階段進行梳理和總結, 探討家庭法每個發展階段的特點和指導原則, 希望對我國婚姻家庭法未來的發展有所裨益。

              意大利家庭法發展經驗對我國法制建設的啟示

                一、意大利家庭法的發展三階段

                (一) 中世紀意大利的家庭法:教會控制下的家庭

                東羅馬帝國的衰落, 意味著羅馬法在歐洲大陸的統治告一段落, 歐洲大陸進入了中世紀。伴隨著基督教成為羅馬國教, 幾乎歐洲大陸的一切都要在宗教的語境下進行, 婚姻家庭法領域更是轉而完全由教會法來支配和控制。

                在羅馬法中, 婚姻只需要雙方的合意就可以締結, 不需要任何特殊的形式。但是存在著身份不同的人之間的婚姻障礙:近親之間不得結婚, 平民與貴族之間不得結婚, 自由人和奴隸之間不得結婚, 元老階層與低下階層之間不得結婚等[0]。夫妻之間的財產制度主要是羅馬法中的嫁資制度[2](P.120)。離婚在羅馬法中司空見慣。此外, 在婚姻之外還存在著“姘居”這種男女結合的形式[3]。

                而基督教會法中婚姻家庭法的內容和羅馬法存在很大的差別。教會法上的婚姻成為男女之間惟一合法的結合形式, 不僅是人與人之間的關系, 更被上升為“圣禮”的高度[4](P.14)。如果配偶雙方同意成為夫妻并且在此基礎上有性關系, 他們之間就構成了婚姻關系, 不可離婚。依據教會法, 公共婚禮、證婚人以及神父的祝福都是婚姻程序中必不可少的組成部分。

                教會法中對近親 (包括血親和姻親) 通婚嚴格禁止, 一度不準七親等之內的人聯姻, 后來放寬到五親等之內, 還波及教父教母及其家庭成員, 他們在這一問題上也被視同教子教女的血親和姻親[5](P.44)。而羅馬法中由于地位不同的婚姻障礙因為基督教教義中宣揚的平等而被廢除[1](P.164)。婚姻雙方彼此間不得私自擁有財產, 只有婚姻中出生的孩子才擁有合法的身份[6](P.108)。

                基督徒婚姻不僅僅是為了生育子女和在歡樂幸福中相互扶持、相互陪伴的男女的集合, 而且也是基督與教會的神圣結合。這種婚姻的神圣性萌生了婚姻不可解除的基督教婚姻倫理觀。婚姻是與教會的結合, 是與上帝彌撒亞的結合, 是與困境、和睦的結合。離婚違背了基督教的教義[1](P.172)。所以, 婚姻一旦締結不可解除, 離婚在教會法中是不被允許的。如果出現夫妻之間確實無法共同生活的情況, 由分居作為離婚的替代手段。而婚姻之外的任何男女結合都被視為非法, 因為無法產生合法的繼承人。

                (二) 第一階段:從教會法中解放出來的家庭

                1.1865年意大利王國民法典:拿破侖民法典的追隨者

                1865年意大利王國民法典是意大利統一之后的第一部民法典。這部民法典在很大程度上受到1804年拿破侖民法典的影響。拿破侖民法典跟著拿破侖軍隊, 曾經在除西西里島和撒丁島外的意大利所有國家都得以實施[7](P.154)。當然這也與拿破侖民法典中固有的羅馬法傳統分不開。

                在拿破侖民法典的影響下, 意大利也希望制定一部統一的民法典。1861年, 意大利王國建立, 意大利的統一運動歸于結束。在統一前各王國的立法運動的準備之下, 統一后的意大利立即將制定民法典提上了日程, 并且在很短的時間內快速完成。意大利學者認為民法典能夠快速完成的原因是“四部統一前的民法典在淵源上是統一的法國民法典, 其內容實質上是統一的, 因此, 已經產生了一種‘普通法’”[8](P.158)。而拿破侖民法典本身則體現了當時社會原有的家庭秩序, “1804年拿破侖民法典恰好在合適的時間出現, 保存了以往秩序的圖景, 尤其是在家庭方面”。 (1) 這時的家庭開始從教會法的控制下解放出來。1865年意大利王國的民法典在拿破侖民法典的直接影響下, 采取了三編的體例, 分別為:人 (第11章) 、財產、所有權及其變化 (第5章) 、取得和轉移所有權以及物權的方式 (第28章) , 共2147條。其中婚姻和家庭法的內容主要包含在第一編內, 但是嫁資和繼承的內容被放在了第三編中。

                首先, 民法典引進了民法上的婚姻。之前意大利的婚姻完全在教會法的管轄之下, 只存在宗教婚姻。在拿破侖民法典的影響下, 1865年民法典第一編第5章詳細規定了婚約、民事婚姻的條件、程序和效果。規定民事婚姻應當在一方住所地的民政官面前締結 (第93條) 。男性25歲之前, 女性21歲之前締結婚姻需要父母的同意 (第63條) 。妻子在上一段婚姻結束或者無效的10個月內不能再次締結婚姻 (第57條) 。

                從夫妻之間的人身關系上看, 夫妻在家庭中地位不平等。和拿破侖民法典一樣, 仍然承認夫權的存在。法典第131條規定:丈夫是家庭的領袖, 妻子跟隨丈夫的民事地位, 必須冠夫姓, 并且由丈夫決定家庭的居住地。從夫妻之間的財產關系上看, 第132條規定:丈夫有保護妻子的義務, 并且要支持家庭生活, 妻子僅在丈夫無法提供必要的家庭生活費用的情況下, 才承擔家庭生活的財產責任。在夫權之下, 妻子沒有丈夫的許可, 不可以捐贈、轉讓不動產, 沒有丈夫的許可也不能簽訂合同, 參與訴訟 (第134條) 。妻子的行為能力是受到限制的, 妻子無法單獨擁有和使用財產。所以整體來說, 這一法典在財產問題上對女性的地位采取了消極的態度, 但在當時的文化背景下也是可以理解的。 (2) 夫妻雙方可以采用婚前公證的方式達成婚姻協議, 對他們之間的財產進行約定 (第1378條、1382條) 。另外, 還存在羅馬法上的嫁資制度, 嫁資是妻子帶到夫家維持婚姻生活的財產 (1388條) 。丈夫只在婚姻存續期間對嫁資有管理的責任 (第1399條) 。一旦婚姻結束, 丈夫或者丈夫的繼承人要返還嫁資 (第1409條) 。夫妻之間除非一方死亡, 婚姻不得結束, 但是可以分居 (148條) 。

                在家庭關系中, 法典第一編第8章為“父權”, 明確規定家庭中存在“父權”, 沒有家父的同意, 家子不得離開家父的住所或者指定的住所 (第221條) 。家父代理家子參加所有的民事訴訟、管理其財產 (第224條) 。家子結婚或者達到18歲, 才可以從父權之下解放出來 (第310條) 。

                在親子關系中, 嚴格區分婚生子女和非婚生子女, 非婚生子女只有被認領或者準正, 才享有婚生子女的權利 (第179條、194條) 。否則他不能用家庭的姓, 也不享受婚生子女享受的接受父母供養、教育等權利 (185條、186條) 。

                2.1929年的“協定婚姻” (Matrimonio Concordatario) (1)

                在1865年的民法典中, 已經對民法上婚姻的公告、異議、條件、程序等都有比較詳細的規定。但是現實情況卻是, 人們還是習慣于在教堂舉行婚禮, 而這樣的婚姻并不受民法調整。直至1929年2月11日, 教會和政府在羅馬簽訂“拉蘭特協定” (Concordato Lateranense) , 教會法上的婚姻只要履行簡單的登記手續, 就可以獲得民法上的效果。

                從中世紀以來, 婚姻法始終是教會法最重要的內容之一, 即使是在中世紀之后, 由于民法的其他方面和幾乎全部的刑法都歸入世俗法, 婚姻法在天主教教會法中的分量更加突出。所以, 1929年教會與政府的協定是一個重要的轉折點, 從此, 即使是在教堂舉行婚禮, 人們一般也會履行登記手續, 標志著原本由教會法調整的婚姻開始轉入現代民法的調整范圍。

                3.1942年民法典:家庭視角的定型

                1942年民法典是意大利沿用至今的民法典, 其第一編“人與家庭”已經在1939年頒布。這一編雖然也沿用了1865年民法典中的一些理念和制度, 包括男女不平等、夫權的存在、不允許離婚等。但是在家庭關系和夫妻關系中, 已經開始了明顯的轉變。關于夫權的規定從法典中消失了, 至少從條文上承認夫妻的平等地位 (第143條) 。在父母子女關系中, 存在著父母對子女的親權, 子女在成年以前處于父母的親權之下, 在發生可能給子女造成嚴重損害的危險時, 父親可以立即采取緊急措施 (第316條) 。

                夫妻財產制度已經開始具有現代的形態, 丈夫不再代替妻子來處理家庭財產問題。但是仍然存在著嫁資制度, 這一制度直到1975年的家庭法改革才被廢除。仍然存在關于非婚生子女的認領和準正制度, 只有經過認領和準正的非婚生子女, 才能享有婚生子女的地位和權利。

                1942年民法典存在著成年人收養, 這是羅馬法中為了解決家庭繼承人問題而存在并延續至今的制度。而自前婚姻關系解除、被撤銷或終止民法效力之日起300天后, 女方方可再婚 (第89條) 。這是在醫學尚不發達的情形下, 為了排除妊娠可能性而做出的規定。

                1942年民法典“體現了意大利家庭法的文化:在現代化和父權的傳統之間進行了調停”。 (2) 這部民法典沿用至今, 也經歷過一系列的修訂。中世紀殘留下來的嫁資制度, 親權制度等內容都已經被刪除和修改, 直到今天還在不斷的修訂中。

                從1865年民法典到1942年民法典, 中間經過1929年的“協定婚姻”, 婚姻從教會法中解放了出來。這一階段意大利家庭法的典型特點為:以建立在婚姻之上的傳統家庭為出發點和落腳點;家庭和夫妻關系當中都存在著地位不平等, 家庭之中存在父權, 夫妻關系中存在夫權;婚姻一旦締結不允許離婚;嚴格區分婚生子女和非婚生子女, 非婚生子女處于非常不利的地位。雖然婚姻從教會法中解放了出來, 民法上的婚姻慢慢成為主流, 但是仍然強調婚姻作為組成家庭惟一方式的特殊重要性和不可解除性, 父母之間是否存在合法婚姻會直接影響到子女的地位。這一階段是典型的家庭本位, 而此時的家庭特指建立在婚姻基礎上的傳統家庭。

                (三) 第二階段:從婚姻中解放出來的個人

                1942年的意大利民法典標志著意大利家庭法的定型。但是隨著社會的發展, 其中很多內容開始無法滿足社會的需要, 尤其是隨著個人意識的興起和發展, 個人希望通過婚姻和家庭實現自己的價值, 民法典中很多內容被修改, 同時改革也發生在民法典之外。

                1.1970年離婚法:從婚姻中解放出來的個人

                正如日本學者所說:“只有在離婚問題上才能將家庭關系以及家庭法的變化集中地表現出來。”[9](P.2)意大利民法典中保留了中世紀教會法中不允許離婚的傳統, 但是隨著社會的發展, 離婚逐漸成為各國法律的內容。直到1970年, 意大利通過12月1日第898號法律“關于婚姻結束的規范”首次通過法律允許離婚, 但直到今天, 離婚制度也沒有進入意大利民法典。

                1970年的898號法律明確規定“法官可以在確定配偶精神上和物質上都不能共同繼續生活的情況下, 判決根據民法典締結的婚姻解除” (第1條) 。即使是雙方協議離婚, 也需要經過法官的裁判。法律還規定了離婚的效果、對子女的撫養和配偶的扶養等。

                分居是離婚的前置程序, 1970年的第898號法律最初規定分居的時間必須達到5年以上才能離婚, 離婚必須經過法官的裁判。1987年第74號法律在離婚要求的分居時間上做出了重大調整, 將5年的分居時間要求降低為3年;2014年第132號和第162號法律對離婚的民事程序進行了進一步的改革, 在一定程度上簡化了離婚的程序;2015年3月18日通過的第55號法律議案則進一步將離婚前裁判分居的時間標準降低為1年, 合意分居的時間要求降低為6個月, 使得離婚的過程得以大大縮短。

                離婚單行法的出臺, 標志著婚姻不得解除制度的結束, 也標志了個人自由在婚姻當中的實現, 個人開始從婚姻當中解放出來。而分居時間的一步步縮短, 意味著離婚的時間成本更低, 離婚愈加自由和簡便, 這也是個人自由在婚姻中的實現。

                2.1975年家庭法的改革:個人意識的全面體現

                1942年的民法典中雖然有了比較系統的婚姻家庭法的內容, 但是隨著20世紀后半葉社會的發展, 一些內容已經不能適應社會的需要。意大利通過一系列單行法的頒布對民法典中內容進行了修訂, 這就是1975年意大利家庭法革命。這一場家庭法的變革主要體現在以下方面:

                在婚姻當中, 婚姻的自主權回到了夫妻手中, 對家庭生活的安排, 包括住所的選定以及對子女親權的行使等都由雙方平等決定。

                在夫妻財產關系上, 嫁資制度被廢除, 引入了夫妻共同財產制, 并且增加了家庭企業的制度, 主要目的就在于承認女性在家庭生活以及家庭經營活動中的勞動價值。

                1942年民法典中只有關于成年人收養的制度, 這是羅馬法中保存下來的為了保證家庭有繼承人的制度。通過單行法對未成年人收養制度的引入, 體現了觀念上的變革:家庭是關于平等主體之間的集合以及對子女的責任, 而并非只關注法律上生育的資格, 也為未成年人利益的保護留下了空間。 (1)

                對婚生子女和非婚生子女平等保護, 他們獲得了平等的繼承權。廢除了禁止認領通奸所生子女的規定。在生父否認之訴和生父宣告之訴中, 隨著生物科技的發展, 廢除了法律上推定的制度, 使得法律上的地位和生物上的事實相符合。

                在這場變革之中, 可以看到意大利家庭法對家庭視角的擯棄和對個人利益的關注。 (2)

                此后, 關于家庭法的修訂和變革也在持續中, 比如2001年第154號法律在民法典第一編中加入了第9章II“針對家庭暴力的保護命令”, 規定法官可以根據家庭暴力受害者的請求發布保護命令, 體現出通過公權力的介入對家庭中個人利益進行保護。

                在這一階段, 隨著個人意識的發展和對個人自由的追求, 離婚被允許, 并且越來越自由。隨著家庭法的變革, 強調家庭中的平等關系, 雖然還存在著親權, 但開始要求婚生子女和非婚生子女地位的平等。個人的自由和價值成為家庭法變革的價值取向。

                (四) 第三階段:家庭社會功能的回歸

                1. 單行法對民法典的修訂:不可解除的父母子女關系

                2010年之后, 意大利的家庭又迎來了幾次修訂, 這些修訂主要圍繞著父母子女關系進行。

                2013年12月28日的154號法律對《意大利民法典》第一編“人與家庭”有關親子關系的第7章和第9章進行了修訂, 發生了較大的變化。其中第7章標題由“親子關系”改為“子女的地位”。其他各節也進行了調整:第一節由“婚生親子關系”改為“生父推定”, 原來的第一節第二分節“婚生親子關系的證明”改為第二節“親子關系的證明”, 原來的第一節第三分節的“否認之訴、確認之訴和準正之訴”改為第三節“否認之訴、確認之訴和子女地位的宣告之訴”, 原來第二節“非婚生親子關系與認領”的標題被刪除, 第二節第一分節“非婚生親子關系”被改為第四節“婚外出生的子女的認領”, 原本第二節第一分節中的一個標題“由判決宣告非婚生父子、母子關系”改為第五節“由判決宣告父子、母子關系”, 原來第二節第二分節“準正”被刪除。而第9章的標題由“親權”改為了“父母的責任和子女的權利和義務”, 原來的內容作為第一節“子女的權利和義務”, 對原本父母對子女享有的權力的內容進行了修改, 更強調父母對子女的責任。并且增加了第二節“父母在分居、婚姻解除、婚姻無效或被撤銷的情形下以及針對婚外所生子女的程序中責任的履行”, 強調在父母的關系不穩定的情況下, 如何保障未成年子女權利的實現。

                第7章和第9章的大幅度修改體現了意大利家庭法采取了“未成年人利益最大化的原則”。除了涉及對非婚生子女的認領等問題, 第7章內容、結構和用語上的變化已經足夠體現出意大利不再區分婚生子女和非婚生子女的決心, 其目的也是為了更好地保護未成年子女的利益。而第9章的對父母權力的取消和對父母責任的強調, 改變了立法的視角, 從關注父母的權力轉為強調父母的責任, 更是體現出“未成年人利益最大化的原則”。

                雖然婚生子女和非婚生子女權利平等早在1975年家庭法的改革之后已經被提出, 但是在現實上還需要進一步推進。2012年12月10日第219號法律和2013年12月28日154號法律對民法典中的語言進行了進一步修改, 例如在74條血親的定義中, 添加了“無論子女是婚生子女、非婚生子女還是收養子女”這樣的描述。在很多地方刪去了對婚生和非婚生子女的區分, 比如第433條承擔給付撫養費、扶養費、贍養費義務人的順序是配偶、子女、包括養子女 (沒有的情況下最近的卑親屬) , 刪去了“婚生子女、準正子女、私生子女、養子女”;第565條, 遺產由“配偶、卑親屬、直系尊親屬、旁系親屬、其他親屬”繼承, 刪去了卑親屬之前婚生和私生的區分;第536條里, 對特留份繼承人也刪除了婚生、私生和準正的子女, 不再加以區分。 (1)

                夫妻財產制度上, 夫妻共同制的應用變少, 鼓勵夫妻雙方根據自己的自由意志對財產制度進行規制。通過離婚法中的衡平, 對經濟處于弱勢的一方進行保護, 要求經濟上占優勢的一方對家庭義務的承擔。廢除了分居中的歸責責任。

                同時, 意大利通過國內法承認和轉化了一系列旨在保護未成年人的國際條約。 (2) 對離婚后子女監護做出了重要的改革, 共同監護制度產生, 子女可以在父母分居、離婚或者婚姻無效后和父母雙方都保持同樣的關系并且接受他們的照顧、教育和經濟支持。而在父母缺席不能履行義務的時候, 國家的公權力也開始介入, 通過寄養、收養等手段, 來保護未成年人健康成長的權利。

                可見, 2010年后民法典的修訂主要集中在婚生、非婚生子女的平權和父母對子女義務的強調上, 體現了未成年人最大利益原則。隨著離婚更加自由, 配偶間的關系愈見松散, 多元家庭組成方式的出現, 使得傳統家庭的地位被削弱。相比而言, 婚姻不再具有以往的特殊重要性, 家庭關系中最重要的是不可解除的父母子女關系和未成年子女的最大利益。同時婚姻關系中的個人化和自由化傾向, 也使得未成年子女的利益更需要特別的保護。

                2. 民事結合:多元化的家庭組成方式

                由于意大利受天主教的影響很大, 所以當歐洲國家的法律紛紛向非婚同居和同性婚姻敞開懷抱的時候, 意大利卻一直采取抵制的態度, 在同性結合的問題上一直采取保守的態度。從1986年開始, 就有關于同性結合的法律提案被提出, 但直到2016年5月20日的第76號“關于同性民事結合和同居的法律規范” (1) , 才從法律上承認同性之間的結合, 同時也對同性和異性之間穩定的同居進行了規范。

                兩個成年同性伴侶可以通過前往民政部門登記形成民事結合。登記后的民事結合, 雙方當事人之間的權利和義務, 尤其是財產制度, 比照婚姻當事人之間的權利和義務, 在特殊情況下可以進行收養。同性民事結合中的當事人也相互具有法定的繼承權, 適用民法典中關于配偶之間繼承的一些規定。

                兩個成年人也可以選擇不結婚或者不結成同性民事結合, 而采取穩定同居的生活方式。穩定的同居關系需要在戶口上進行登記標明。意大利的同居伴侶比照婚姻中的配偶, 在共同生活、相互扶養等問題上取得了一定的權利和義務。但是他們之間的財產關系主要依靠同居協議來規范, 所以是建立在契約基礎上的個人關系。

                意大利家庭法發展到這一階段, 隨著配偶之間關系的松散, 父母子女關系替代配偶關系成為家庭關系的主體, 未成年人利益最大化成為家庭法的重要原則。這一階段家庭法由追求個人自由轉到重視家庭在未成年人養育方面的社會功能, 而家庭不再僅僅指建立在婚姻關系上的傳統家庭, 也包括同性結合等多元化家庭組成方式。為了更好地實現家庭的社會功能, 國家公權力也會在父母缺席時, 在收養等問題上介入家庭生活。

                二、我國婚姻家庭法發展的兩階段

                我國古代的宗法社會中, 家族始終作為婚姻家庭法的出發點, 男女之間的婚姻的結合具有非常強的目的性。中國古代的婚姻對家族、國家和社會有著特殊重要性:家國同構的宗族社會有賴于婚姻提供合法的繼承人, 以保證家族和國家延續不絕。“婚姻者, 合二姓之好”, “上以事宗廟, 下以繼后世”, 擔負著祭祀、繼嗣、內助的重要使命[10](P.5)。結婚不自由, 需要“父母之命, 媒妁之言”, 在程序上必須嚴格遵循“六禮”程序。家中存在家長, “一家之事, 對內對外, 皆取決于家長”[11](P.796)。婚姻中存在夫權, 男尊女卑, 夫為妻綱, 婚姻的解除權握于丈夫之手。因為中國古代一夫一妻多妾制度, 所以對子女嚴格區分嫡庶。而不論中國古代的道德還是法律, 都對婚姻之外的兩性關系持反對態度, 以保證家族內部的倫理秩序和繼承血統的純正, 這在歷代的法典中都有所體現。婚外關系下生育的子女, 被稱為“奸生子”, 常常無法被法律或者家族所承認, 即使后來獲得了財產上的一定的權利, 但沒有身份繼承的可能性, 地位也無法與婚生子相比較。如《大明令》規定:“凡嫡庶子男, 除有官蔭襲, 先盡嫡長子孫, 其分析家財田產, 不問妻、妾、婢生, 止依子數均分。奸生之子, 依子數量與半分。如別無子, 立應繼之人為嗣, 與奸生子均分。無應繼之人, 方許承紹全分。”

                (一) 第一階段:從家族中解放出來的婚姻

                大清民律草案可以說是我國婚姻家庭法近代化的開端。在清末的內憂外患之下, 乘著西方個人主義思潮, 我國的婚姻家庭法也開始進行變革。1911年《大清民律草案》設親屬編, 共143條。“中國婚姻家庭法由此開始啟動從傳統向現代化過渡的漫漫歷程。”[12](P.192)

                大清民律草案一方面接受了西方的思潮, 在中國立法史上, 第一次承認婚姻是當事人本人的終身大事, 需得當事人合意 (第1341條) , 賦予當事人本人的一定的婚姻自主自決權[12](P.211)。但是這種自主自決權也是有限的, 草案第1338條規定“結婚須由父母允許”。另一方面, 仍然保留宗法制、區分嫡子和庶子, 保留了封建的婚姻家庭秩序。但是草案至少從條文上基本確立了一夫一妻制度, 開始向男女平等轉變。家中保留家長制, 親等關系仍沿用前朝服制, “以一家中之最尊長者”為家長 (第1324條) , “家政統于家長” (第1327條) 。妻子是限制行為能力人 (第10條) , 因此立法賦予丈夫限制妻子人身自由的權利。家中的很多事務都由丈夫決定:“關于同居之事由夫決定” (第1351條) , “不屬于日常家事之行為, 須經夫允許” (第27條) 。第一次承認了妻子有限的財產權, “妻于成婚時所有之財產及成婚后所得之財產為其特有財產。但就其財產, 夫有管理使用及收益之權, 夫管理妻之財產, 顯有足生損害之虞者, 審判廳因妻之請求, 得命其自行管理” (第1358條) 。

                因過錯導致的離婚, 立法要求輕于夫而重于妻。規定“妻與人通奸者”, 即行離婚;但于夫, 則須因“奸非罪, 而被處刑者, 妻才可以請求離婚” (第1362條) 。

                親子關系上, 草案第4章將子女區分為嫡子、庶子、嗣子、私生子, 各設專節規定。草案規定, “妻所生之子為嫡子” (第1380條) ;“非妻所生之子為庶子” (第1387條) 。按法律館解釋, “吾國社會習慣于正妻外置妾者尚多, 故親屬中不得不有嫡庶子之別, 不僅行親權之父母, 于必要之范圍內可親自懲戒其子, 或呈請審判衙門送入懲戒所懲戒之” (第1374條) 。宗祧繼承仍受到草案承認和保護。

                根據草案的規定, 父母離婚時, 只有在子女不滿5歲或審判官認為有利于孩子監護時, 離婚母親才能獲得對子女的監護權;否則, 除非夫同意, 妻不能獲得對子女的監護權。

                這一草案雖然沒有正式頒行, 但在我國的民法史上意義重大。在婚姻家庭領域, 至少從條文上承認婚姻是當事人的終身大事, 規定了一夫一妻制度, 意圖實現夫妻的部分平等。雖然還保留有很多古代宗法制的因素, 比如存在父權, 婚姻不能完全自主, 夫妻在婚姻當中不平等, 嚴格區分婚生子女和非婚生子女。對于剛從古代傳統社會走來的我國, 男女平等、婚姻自由在當時中國社會還沒有被普遍認同, 這樣的規定也是意料之中。除了我國自古就有離婚的傳統之外, 這一階段我國婚姻家庭法顯示出來的特征, 與意大利家庭法發展的第一階段的特點不謀而和。

                之后的1926年《民國民律草案》和1930年《民法親屬編》也都進一步承認了婚姻自主, 男女平等的原則, 廢除納妾制度, 改革親子關系。

                (二) 第二階段:從家庭中解放出來的個人

                1.1950年《婚姻法》。

                1950年《婚姻法》是新中國成立之后頒布的第一部法律, 被毛澤東評價為“是有關一切男女利害, 普遍性僅次于憲法的國家根本大法”。從這部婚姻法開始, 我國的婚姻法開始走上了個人自由和解放的道路。“相比較與其他社會制度而言, 我國婚姻家庭制度的變化無疑是巨大的, 甚至可以說是翻天覆地的……對其未來的婚姻家庭關系產生了重要且又正面的影響”[13](P.87)。

                1950年《婚姻法》確立了婚姻自由的原則, 包括結婚自由和離婚自由。結婚擺脫了父母之命, “結婚須男女雙方本人完全自愿, 不許任何一方對他以強迫或任何第三者加以干涉 (第3條) 。”立法者認為, 在婚姻自由的情況下, 男女離婚自由也應受到國家法律保護, 已經顯示出“個人意思自治”、“自己責任”、“自己決定權”的私法自治理念。離婚包括登記離婚和判決離婚兩種形式, 另外, 夫妻雙方還獲得了平等的離婚自由權。 (1) 規定所有子女地位平等, 非婚生子女享受與婚生子女同等的權利。 (2) 非婚生子女包括:無夫妻關系的男女所生的子女, 曾被稱為:“私生子女”, 在一夫一妻多妾的舊式婚姻下, 妾所生的子女, 曾被稱為庶出的子女。 (3) 立法者認為, 所有子女都是社會成員, 應“加以同等的保護”;危害或歧視非婚生子女的行為, 都是錯誤的。父親和母親對子女有平等的權利義務。

                新中國第一部《婚姻法》確定了婚姻自主、一夫一妻、男女平等的原則, 平等保護婚生子和非婚生子女, 賦予婦女離婚自由權, 否定丈夫單方的離婚傳統, 反對包辦婚姻, 實行結婚登記和離婚的登記。

                2.1980年《婚姻法》。雖然1950年的婚姻法確定婚姻自由、一夫一妻、男女平等、非婚生子與婚生子平等的原則, 但是在實際生活中, 包辦婚姻仍然盛行, 婚姻自由權的行使受到很大限制。

                1980年《婚姻法》堅持了1950年《婚姻法》已經確定的原則, 同時面對我國嚴峻的人口問題, 將計劃生育列為婚姻法的基本原則, 并將結婚年齡提高。

                增加調解為離婚前置程序, 第一次從條文上確立夫妻感情破裂為裁判離婚的原因。在父母子女關系上, 第17條規定:父母有管教和保護未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時, 父母有賠償經濟損失的義務。”婚后所得共同制是法定的夫妻財產制, 增加夫妻約定財產制。

                1980年婚姻法延續了1950年《婚姻法》確定的基本原則, 又根據社會的新情況做出了新的修訂, 標志了我國當代婚姻法的定型, 也標志著我國婚姻家庭立法的重心開始“從改革婚姻家庭制度轉移到穩定婚姻家庭關系、保障和發展婚姻家庭建設上來。”[14](P.10)

                3.2001年《婚姻法修正案》及司法解釋。

                隨著新型家庭關系和家庭觀念的形成, 自主意識、權利意識、平等意識和契約觀念的深入人心, 2001年《婚姻法修正案》對婚姻家庭領域出現的新問題, 做出了新的反應。2001年《婚姻法修正案》禁止家庭暴力, 增設了婚姻無效和可撤銷制度, 完善夫妻財產制度, 使得法定離婚事由具體化, 放松對軍人配偶離婚權的限制, 增加離婚損害賠償制度, 完善夫妻財產制度, 增設雙方的特有產, 以及離婚時的經濟補償請求權。

                另外, 最高人民法院通過司法解釋的形式, 對婚姻法施行過程中出現的問題進行解釋。其中《婚姻法司法解釋 (三) 》中對夫妻房產的規定, 進一步明確了在房產問題上個人財產和共同財產的界限, 強化了房產問題上分別財產的因素。而2018年1月16日最高人民法院公布了《關于審理夫妻共同債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》, 在夫妻債務承擔問題上, 針對婚姻存續期間發生的債務, 改變了以往以夫妻共同債務為原則, 個人債務為例外的推定裁判原則, 改為以個人債務為原則, 夫妻共同債務為例外的原則, 使得夫妻雙方在婚姻中的債務承擔問題上關聯性更弱。

                我國從1911年《大清民律草案》開始, 婚姻開始從家族中解放出來, 但是仍然存在父權和夫權, 丈夫妻子在婚姻中地位不平等, 嚴格區分婚生子女和非婚生子女。從1950年《婚姻法》開始, 隨著個人意識和自由主義的傳播發展, 人們開始追求婚姻家庭中的平等和個人價值, 個人開始從家庭中解放出來, 突出表現為婚姻中丈夫妻子的地位平等;離婚越來越自由;存在父母對子女的親權;婚生子女和非婚生子女權利平等。而隨著社會的發展, 婚姻之外穩定同居的生活方式也開始出現。

                可以看到, 對應意大利家庭法發展的三階段, 我國尚處于婚姻家庭法發展的第二階段, 離婚自由和配偶之間關系的松散已經不可避免, 未成年人的利益應當成為當前婚姻家庭法的出發點和落腳點, 有學者呼吁為同性伴侶和同居伴侶立法, (1) 我國的婚姻家庭法正不可避免地向第三個階段發展。

                三、我國婚姻家庭法的發展方向

                可以看到, 中世紀之后的意大利家庭法發展經歷了三個階段。以1865年民法典為開端的第一個階段, 重視以婚姻為基礎的傳統家庭, 婚姻之外的家庭組成方式不被法律認可。主要標志為:丈夫妻子在婚姻中地位不平等, 存在夫權;婚姻不可解除;存在父權;嚴格區分婚生子女和非婚生子女。以1970年關于離婚的單行法為開端的第二階段, 開始重視個人在婚姻中價值的實現, 婚姻之外的家庭組成方式出現。主要標志為:婚姻中丈夫妻子的地位平等;婚姻可以解除, 離婚越來越自由;存在父母對子女的親權;婚生子女和非婚生子女權利平等。而2010年后民法典的修訂標志的第三階段, 夫妻之間橫向的關系趨向于松散和多元化, 縱向的未成年人子女與父母之間的關系成為家庭關系的核心。不再區分婚生子女和非婚生子女, 主要標志為:多元化的家庭組成方式被法律認可 (同性婚姻、民事結合等) ;離婚程序進一步簡化;強調父母對子女的責任而不是權力;不再區分婚生和非婚生子女;公權力在離婚、收養、監護和防治家庭暴力方面全面介入。歐洲國家都已經或早或晚地經歷了這個過程, 法國和德國也在相似的時間經歷了相似的階段。 (見下圖1) 。

              圖1 各國婚姻家庭法發展階段
              圖1 各國婚姻家庭法發展階段

                雖然東西方文化傳統不同, 而婚姻家庭法是保存一國傳統影響較多的領域, 除了我國自古就允許離婚之外, 我國的婚姻家庭法發展在每階段的特點與歐洲幾國的家庭法發展幾乎完全吻合。正如蔣月教授所言:“當代世界各國的婚姻家庭法, 就整體而言, 對婚姻家庭關系的規定, 相同和相似多于相異”[12](P.176)。雖然各國的現代化進程不同, 但是發展的路徑有著共同的規律。而不同的發展階段應當有不同的指導理念, “婚姻家庭制度的嬗變是婚姻家庭立法理念變革的反映。婚姻家庭法的立法理念從強調管制發展為尊重私權, 注重保護公民的自由和自治權利, 注重保障弱勢一方和未成年子女的利益, 強化法律救濟和社會救助, 從追求形式平等發展到追求實質平等。婚姻法的發展史就是自由與限制、自治與管制的分野和博弈的歷史。”[15](P.7)

                在當代社會, 父母子女關系已取代配偶之間的關系成為不可解除的家庭關系。這時家庭的含義不僅包括第一階段中建立在婚姻基礎上的傳統家庭, 還包括多元化的家庭組成方式, 而法律更應該關注的是家庭社會養育功能的實現和未成年人的利益。國家雖然更大程度上代替家庭承擔和介入了家庭的扶養功能, 但是尚未發展到完全取代家庭實現養育功能的階段。“和前一個世紀一樣, 國家通過法律參與尋求維持家庭關系, 但它參與的焦點已經轉移。國家曾經通過禁止離婚或者嚴格限制離婚而在維持婚姻的不可解除上發揮了作用, 然而現在它在很大程度上不再扮演此角色。相反, 國家在家庭生活調控中的新興角色是維持生物學意義上親子關系的永續性”[16](P.16)。

                在民法典編纂的大背景下, 學者們對婚姻家庭法的地位和內容都提出了自己的設想。 (1) 通過考察意大利和其他大陸法系國家家庭法的發展歷程, 我國的婚姻家庭法接下來指導理念應當是:以未成年人的利益以及未成年子女與父母之間的關系為核心, 以父母對未成年子女的義務為出發點, 強調公權力的適當介入, 以現實家庭的社會價值。

                “人從降生到老死的時候, 脫離不了家庭生活, 尤其脫離不了家庭的相互依賴”[17](P.12)。“不管社會發展到什么階段, ‘去家庭化’的這種設想無疑是一種空想, ……家庭的功能到任何時候都不是能夠終結的……在這樣的背景之下, 個人本位的過渡張揚顯然是不適宜的”[18](P.57)。家庭法發展至今, “不應只著重個人的權利、平等、自由以及個人的長進”[19](P.7)。在新階段的婚姻家庭法中, 承認配偶之間橫向的關系日漸松散和多元化是不可避免的, 父母子女關系將作為家庭關系的核心, 以未成年人的最大利益為導向, 來設計家庭制度, 而公權力在家庭關系中的適度介入, 如對存在家庭暴力行為時的介入, 以及父母缺席時對監護和收養領域的介入, 具有非常積極的意義。為了未成年人的最大利益, 有時甚至可以對家庭中父母的自由進行適當的限制, 以實現家庭的社會功能。所以在這一階段, 重點不再是個人的自由, 而是回歸家庭本身, 家庭不僅是個人的、家庭的, 也是社會的, 強調家庭社會功能的實現。

              圖2 第三階段婚姻家庭法的特點
              圖2 第三階段婚姻家庭法的特點

                參考文獻
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