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              現行公平競爭審查制度不足與優化建議

              來源:原創論文網 添加時間:2020-04-07

                摘    要: 以“違法政策手段”出臺壟斷措施的抽象行政性壟斷行為面臨著發現難、追責難、根治難的問題,而“平衡理論”中的激勵與約束機制,可以為抽象行政壟斷的規制提供可行的解決方案。制約方面的具體措施:將成本收益分析作為必要前置程序;行政機關自我審查與第三方審查并舉;落實重大決策終身責任制。激勵方面的具體措施:健全財政激勵政策;開拓政治激勵渠道。

                關鍵詞: 行政性壟斷; 公平競爭審查; 制約與激勵; 法律責任;

                一、引言

                在實踐過程中,仍然存在著違法而獲得優惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統一市場和公平競爭的抽象行政壟斷行為,國務院于2016年出臺了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱《意見》),用以規范政府有關行政立法、執法行為,防止出臺排除、限制競爭的政策措施,逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭,并于2017年發布了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(以下簡稱《細則》),以指導反行政性壟斷工作的展開。然而客觀上,現行《細則》還存在許多亟待完善之處。

                二、現行公平競爭審查制度的困境與不足

                《意見》指出,我國市場經濟領域的地方保護、區域封鎖、行業壁壘、企業壟斷、違法給予優惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統一市場和公平競爭的現象仍然存在。這些現象可以總結為行政性地區壟斷和行政性行業壟斷,有學者形象地將其稱為“條條壟斷”和“塊塊壟斷”[1]。《意見》表明,政府對自身行為在市場活動中的定位仍存有偏差,反行政性壟斷在今后仍將是反壟斷工作的一大重點。

                為了保護自由貿易秩序、扼制行政性壟斷對市場公平競爭的破壞,《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第五章第32條至第36條規定了具體行政壟斷,只有第37條“抽象壟斷”可以看作“行業壟斷”的一種形式。目前,反行政性壟斷工作雖然取得了一定的進展,但治理行政性壟斷上仍呈現出諸多難點。

                (一)行政性壟斷的發現難

                行政性壟斷的一大特點是越來越隱蔽化、抽象化。在《反壟斷法》的規制趨緊和國務院多次強調保護公平營商環境和促進全國統一市場的要求下,通過設卡攔截、強制扣押等惡劣違法行為破壞平等交易的現象,已經大為收斂。而實踐中,行業壟斷越發以“抽象行政行為”形式,表現為行業監管部門的部委規章、命令等規范性文件,通過行政立法、行政決策的背書來實現行政性壟斷的“制度化”和“合法化”[2]。這就使得行政性壟斷具有隱蔽性,并在市場主體表示質疑或在行政訴訟司法程序中,作為壟斷行為的“合法性”依據。

                在這一問題上,作為“經濟憲法”的《反壟斷法》未能提供可行的方案。對此有學者指出,在《反壟斷法》草案的起草、修改過程中,曾存有過“依據什么法”和“依靠什么機構”來規制行政性壟斷這兩個巨大的爭議。前者涉及到《反壟斷法》與行業監管法之間的關系,后者涉及到反壟斷執法機構與行業監管機構之間的關系。該法在制訂中,曾針對這兩個問題設計了一些條款,但都因有爭議而被刪除了[3]。這不可不謂之缺憾。最終《反壟斷法》第37條碩果僅存,成為唯一規制“抽象行政壟斷”的法律條款。
               

              現行公平競爭審查制度不足與優化建議
               

                為了彌補《反壟斷法》對抽象行政壟斷法律規制整體性缺失所帶來的責任盲區,《細則》第五條中規定:政策制定機關應當建立健全自我審查機制,明確責任機構和審查程序。自我審查可以由政策制定機關的具體業務機構負責,或者由政策制定機關指定特定機構統一負責,也可采取其他方式實施。該條款對公平競爭審查的機制的審查行為主體作出了規定,可以是行政決策機關主體自身,也可以是指定的第三方主體。

                盡管《意見》將對抽象行政壟斷的規制提前到事前階段,但是“自我審查”其本身就存在效能上的風險。這并不是說“自我審查”沒有必要,而是如何確保“自我審查”實現其應有的效能[4]。如果給予決策主體在“自我審查”和“第三方審查”之間選擇的充分自由,那么決策機關在不論是出于行政效率還是出于部門利益的考量上,都會優先選擇“自我審查”,審查責任主體特別是地方組織,可能基于特定的利益保護而使得公平競爭審查工作流于形式,僅通過機關內部審查方式開展競爭政策審查終究“成色不足”。

                (二)行政性壟斷的追責難

                現行公平競爭審查制度所面臨的另一個難題是追責的困難,也就是當政府及其所屬部門出現破壞市場競爭的壟斷行為后,由誰、依據一套怎樣的規則對違法主體做出充分的懲罰,這是需要認真考慮的問題。同樣,這樣的困境在《反壟斷法》中存在已久。

                法律責任體系的靈魂在于通過適度威懾,迫使行為人在違法成本和違法收益之間作出權衡。在法律責任一章中,“責令改正”在條文中頻繁出現。但毫無疑問的是,“責令改正”不是行政處罰。《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第8條并未將“責令改正”明確定為行政處罰的罰種,而且第23條本身已經排除了“責令改正”在《行政處罰法》中作為一種行政處罰形式的可能性。違法者對于任何違法行為均應予以改正,“責令改正”是要求相對人履行其本來就應該承擔的法定義務[5]。因此,“責令改正”作為糾正違法行政行為所當然產生的行政管理措施,是行政命令的形式之一,不存在法律責任意義上的威懾力。

                在執法層面對行政性壟斷行為進行追責也具有相當的難度,反壟斷執法機構始終面臨的一個問題就是執法權限和執法能力的嚴重欠缺。《細則》第二十四條規定:違反《反壟斷法》的,反壟斷執法機構可以向政策制定機關或者其上級機關提出停止執行或者調整政策措施的建議。這項內容同時見于《反壟斷法》第五十一條。在這里,反壟斷執法機構只具備建議權,而處罰的裁量尺度則完全掌握在上級行政機關手中。

                可見《細則》在行政壟斷責任的追責這一問題上依然延續了傳統的“行政對行政”的處理模式。這種模式雖循于傳統、長于效率,但這既不能切斷“上下級”之間“袒護”的紐帶,也不能阻止政策制定者盲目追求壟斷帶來的“超額利益”。《細則》的諸項規定尚停留在《反壟斷法》舊有的規定之上,僅僅是對后者的再版。無論是法律責任的類別、追究責任的方式,還是反壟斷執法機構的權能,都反映出了責任約束機制的無力和反壟斷機構職能的貧乏。

                (三)行政性壟斷的根治難

                行政性壟斷之所以層出不窮,有其深層次的制度因素。有學者認為是由于公共因素。改革開放初期,我國采取財政包干制度,由于財政包干制使得中央財政窘迫,以至于不得不向地方尋求支援。1994年,我國轉向實行分稅制,這一改革最直接的影響就是激發了地方政府對地方財政的控制能力和控制欲望[1]。一方面,由于地方稅入不足,為了維持賬面經濟的“美觀”,除了爭取于來自中央的轉移支付,一些地方政府會采取多樣的手段增開財源,其中之一就是實施行政壟斷行為[6];另一方面,作為制度的供給者,地方政府還具有通過制度設計而人為提供各種形式地區性行政壟斷措施,對區域內缺乏競爭優勢企業及行業給予保護,從而從制度上有效地限制外部競爭,提高本地企業區域內競爭能力[7]。

                歸根結底,還是經濟績效對身處激烈的晉升競爭的行政官員決策行為具有強烈的導向作用。即使存在較高的違法行政責任,只要權衡之后“利益”高于“成本”,錯誤的決策仍舊會被拍板作出。那些品嘗到規模經濟優勢的地區之間,更傾向于市場整合,而經濟競爭力處于弱勢地位的地區,就會更傾向于地方保護[8]。因此,單一的晉升評價體系也是行政性壟斷的成因。目前,對于地方財政和政治晉升上,都沒有建立一套完備的激勵機制,加劇了內在的沖突。

                三、公平競爭審查制度中健全制約與激勵機制的必要性

                (一)規范行政監管權力的擴張

                現代行政權的一大趨勢是其范圍領域不斷擴張。的確,社會新事物、新現象可能需要行政權力及時地干預、納入監管或法律規制。而行政權力的過度膨脹會導致對“私”法領域的不當侵入。一些地方政府之所以有持續的動力實施行政壟斷行為,一個原因是他們從中得到了短期內經濟績效上的回報,這種“美觀”的經濟績效可以給他們帶來不僅是政治晉升資本還有灰色的利益。但是從長遠來看,依賴于市場分割或政策歧視而維持的經濟增長并不具有可持續性,因為它最終要以犧牲整體的規模經濟效益作為代價[9]。

                制約和規范行政權是現代行政法治的必然方向。提高違法行政成本固然可以實現對違法行政壟斷行為的法律威懾,但這只能機械地解決事后追責問題,并不能長效防范行政性壟斷決策的發生。可見,規范行政權力擴張首要的問題在于如何科學構建制約和激勵機制。

                (二)實現市場活動更廣泛的公平自由競爭

                通過對行政權力的制約,現代行政法治的最終目的是要實現更廣泛的公民自由[10]。對行政監管和行政決策的公平競爭審查,則在于維護市場的公平競爭和實現商品的自由流通。一直以來,處理政府在市場競爭活動的定位都是一個棘手的問題,對市場過度干預和監管不足都是兩個巨大的問題,這給地方行政主體在經濟行政中留下了巨大的自由發揮的空間,也引發了許多無序行政。但這不代表兩者是對立的關系。

                健康的市場競爭秩序和產業發展,同樣也離不開合理的行政監管和科學的行政決策。國務院緊隨《意見》出臺《細則》,其目的在于尊重市場規律,保持市場自我調節,防止政府過度和不當干預市場,所以應在堅持市場在資源配置中起決定性作用的前提下,充分發揮政府的監管作用,實現二者的平衡。

                (三)平衡行政違法責任和行政積極性之間的緊張關系

                對行政權力的有效制約離不開充分的責任威懾,然而單向且高壓的約束并非治亂良方,甚至可能出現矯枉過正的狀況,單從威懾角度難以完全排除行政壟斷。一是在體制上,只要激烈的地方競爭和單一的晉升評價體系存在,行政壟斷的政治動機就不會消失;二是只要違法收益和違法成本之間存在可權衡的空間時,利用職權壟斷獲益的個人私欲就會悄然升起。特別是在首長責任制這一大背景之下,不利于平衡決策人的心理,往往使其內心產生“多做多錯,多做無益”的消極思想,挫敗行政積極性。因此,對于行政權的運行,不能過度威懾,也不能單向約束,必須建設相對應的激勵機制作為行政權穩定運行的配重,在激勵和制約的平衡機制中取得政治觀念和法律責任上平衡。

                四、公平競爭審查制度中制約與激勵平衡的構建

                (一)制約方面的具體措施

                1. 將成本收益分析作為必要前置程序

                隨著我國政府職能轉變以及財稅體制改革的深化,重視公共財政支出的效率和效果、提高財政資金使用的效益,成為推進國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。成本收益的分析方法對于增強我國規制改革過程中的客觀化、透明度和自我監督具有重要的意義。作為財政支出績效評價的重要工具,當前成本收益分析在我國的研究和實踐運用都存有較大的空間,有必要加強和推進成本收益分析在我國經濟績效評價(尤其是對社會政策分析)中的探討和使用。在反行政性壟斷這一層面,其作用在于切斷不當決策的形成過程。

                2. 行政機關自我審查與第三方審查并舉

                由行政決策、執法機關開展自我審查必不可少,但自我審查也可能帶來“偷工減料”的問題。對于行政決策執法的自我審查,離不開行政內部監督和外部法律監督的合作,譬如檢察院就對損害國家利益和社會公共利益的違法行政行為擁有監督檢察權。

                行政內部自糾固然能夠以甚少的成本完成合法性與合理性審查,但是相應的風險和錯誤也會掩藏在內部環節,直到行政性壟斷問題被利益相關人揭發控告。而要讓檢察院能夠及時發現相關問題、處理問題,就離不開第三方審查機構對于潛在行政性壟斷風險的發掘與糾錯。而這一機制的銜接,就在于需要第三方審查機構及時向檢察機關報備相關信息。當然,并非所有第三方審查結果都需要向檢察機關報備。比如,第三方審查機構認為行政機關決策執法沒有問題,或者經過指正以后予以修改,則不需要;而在第三方審查機構提出修改意見后行政機關仍然拒絕修正的,這時就需要第三方審查機構主動向檢察機關報備,使檢察機關能夠及時發現問題和介入,這就與行政公益訴訟制度實現了銜接,能夠更好地發揮第三方審查工作和外部法律監督的效力。

                3. 落實重大決策終身責任制

                目前,除了一些地方出臺了重大決策終身責任追究制度之外,全國性的直接規范重大決策終身責任制度尚屬空白。規范領導干部問責的現行制度除了《中華人民共和國公務員法》《中華人民共和國行政監察法》是國家法律,其他多為國務院條例、規范性文件或黨內法規,因此在對地方行政官員濫用權力、在不當干預市場競爭等決策失誤問責上內容模糊,使得“責任之鞭”常常揮空,未能發揮責任制約機制的應有作用。

                黨的十八屆四中全會提出了“全面依法治國”的理念,全會指出建立重大決策終身責任追究制度,對決策嚴重失誤或者依法應該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的,嚴格追究行政首長、負有責任的其他領導人員和相關責任人員的法律責任。通過法律責任和政治責任的威懾,在事前官員以權謀私的個人動機,在事后追究其相應責任,可以起到很好的示范效應和教育作用。

                (二)激勵方面的具體措施

                1. 健全財政激勵政策

                地方在公平競爭審查這一工作上之所以躊躇不前,關鍵在于公平競爭審查在短期可能帶來經濟利益的損失。相比于公平競爭審查所帶來的長期的尚不明朗的制度增值,取消“壟斷”措施所導致的經濟績效下滑可能是即時且“致命的”。在地方利益集團看來,這會導致地方的發展面臨與其他地方區域競爭的風險。如前所述,地方在行政事權上承受了較大的壓力和負擔,這也是導致地方實施不當干預行為的推力之一。既然地方的經濟績效對地方官員的行為起到導向作用,那么適當的財政激勵政策就可以緩解地方對開展公平競爭審查的內在焦慮。

                由于地方上或多或少都會實施某些類型的行政性壟斷行為,要求其開展公平競爭審查后,會帶來一些過去既得利益層面的經濟績效損失也是必然的。為了鼓勵地方積極開展這項工作,首要方面就是要解決地方的深層焦慮,使其不至于因為開展公平競爭審查,而面臨在激烈的地方經濟競賽中落于下風。要達到這一目的,可以通過對地方予以適當財政補償實現。當然,這并不是對地方所損失的灰色或非法利益進行補償,而是因為開展公平競爭審查作為一項大型工程,在短期內必然會產生一系列的制度成本,還包括合法的機會成本。所以,對積極開展公平競爭審查工作的地方給予適當補償作為平衡是十分有必要的。在經濟自我“造血”能力充足的地區,特別是沿海經濟發達地區,還可以通過承諾給予公平競爭審查工作成效優秀的地方以稅收優惠的方式,來刺激地方積極開展公平競爭審查工作。

                2. 開拓政治激勵渠道

                開展公平競爭審查工作會導致地方在經濟競賽中失去優勢,經濟績效的損失也會使得地方官員面臨激烈晉升競爭中的風險,這是導致地方主政者對于公平競爭審查工作持保守觀望態度的原因所在。公平競爭審查審查制度的一大科學內涵在于要求地方主政者必須依法科學決策,這要求堅決遏制權力尋租現象,又要求改變過去輕率拍板決策的現象。

                鋪開公平競爭審查制度,離不開對地方主政官員心態的合理引導。要實現這一點,就需要改變過去單一的官員政績評價體系,建立科學政績觀,將主動依法決策、依法行政作為政績考核內容的重要性提升到新的高度。對于積極開展公平競爭審查工作且富有成效的官員,可以給予精神層面的褒揚和物質層面的獎勵,并將其作為晉升提拔中的重要參考因素。這同時意味著,我國迫切需要一套完善的公務員獎勵或激勵機制來促進這一變化,并實現制度上的融合與配套,從而弱化以致消除實施行政性壟斷的內在動機。

                參考文獻

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